בפסק דין אביעד פרל, קובע בית המשפט העליון כי:
1. מכירת מניות שבוצעה רק על מנת לחסוך במס היא עסקה מלאכותית ויש להתעלם ממנה.
2. חלוקה של דיבידנד שמקורה ברווחי שיערוך נכסים, שכידוע לא חוייבו עדיין במס חברות, תיחשב כחלוקת דיבידנד לצורך מס ותמוסה בשיעור מס החל על דיבידנד.
(יש לציין כי גם אם בעל המניות הוא חברה, יכולה רשות המיסים לטעון כי הדיבידנד חייב במס חברות, בפרשנות רחבה של סעיף 126(ב) לפקודה, אם תטען שהחברה המחלקת לא חייבת במס חברות לגבי אותו דיבידנד).
שני נושאים מעניינים שעולים מפסק הדין וארצה להפנות את תשומת לבכם אליהם:
א. ביקשו מבית המשפט אתונות, והוא נתן מלוכה – רווח הון או דיבידנד?
בית המשפט העליון קובע במאמר מוסגר כי רכישה עצמית של מניות מהווה רווח הון. סיווג כזה מאפשר לנישומים תכנון מס מיוחד: במקום לחלק דיבידנד, תרכוש החברה חלק ממניותיה מבעלי המניות.
מפאת חשיבות העניין, אביא את דברי בית המשפט העליון כלשונן:
"על בסיס כל האמור, העולה הוא כי סכום ששולם לבעל מניות במזומן מהחברה כפוף למס, כתלות באופיו. אם מדובר בסכום שחולק מתוך רווח של החברה, אף אם מכל טעם שהוא לא מוסה סכום זה במס חברות, ואף אם הוא חולק שלא כדין, יש למסותו כדיבידנד. אם הסכום שחולק מקורו בהון העצמי של החברה, יש למסותו כרווח הון, בדומה לרכישה חוזרת של מניות. רווח ההון במקרה זה אינו נובע מהזיקה אותה מנסים הנישומים ליצר בין הסכום שחולק לבין נכסי הון של החברה, כי אם מהעובדה שאף אם חלקו היחסי של בעל המניות בחברה לא קטן, הרי שחלקו באופן ריאלי קטן, נוכח הצטמקות נכסי החברה (משמע, הדבר שקול למצב בו היה מוכר חלק ממניותיו חזרה לחברה)."
יש הבדל עצום במס אם הרווח מוגדר כדיבידנד או כרווח הון. הנובע ממספר מוקדים:
– עלות – ברווח הון מתחשבים בעלות המניות ומנכים אותה מהרווח. בנוסף, מחשבים את הסכום האינפלציוני על העלות, אשר מקטין גם הוא את המס המשולם.
– הפרשים בשיעור המס: החל מתחילת שנת 2012, מחוייב גם דיבידנד וגם רווח הון בשיעור מס של 25% (או 30% אם מדובר בבעל מניות מהותי). אבל, יש הבדל גדול בניהם: בעוד המס על הדיבידנד הוא מס קבוע, המס על רווח הון מחושב לינארית על פני תקופת האחזקה בנכס.
כך, אם המניה נרכשה בשנת 2003, מכירה שלה בשנת 2013 אצל בעל מניות מהותי תחוייב במס של 25% על 11 שנים מתוך 12, ורק על שנה אחת מתוך 12 תחוייב במס של 30%. אבל, אם יחולק דיבידנד בשנת 2013, כולו יחויב במס של 30%.
אולם, אם המניה נרכשה מוקדם יותר, חלק מרווח ההון המתייחס לשנים שלפני 2003 יחוייב במס שולי (48%), ובמקרה כזה יתכן שכדאי היה יותר לחלק דיבידנד.
רונן ארויו, אשר קרא את המאמר, הציע היבטים נוספים להבדל בין שני הסיווגים. אני מצטט את דבריו כלשונן:
אצל תושבי חוץ: במרבית האמנות למניעת כפל מס תושבי חוץ פטורים ממס רווח הון בארץ – ואם המניות נרכשו לאחר 1.1.2009 כל תושב חוץ פטור ממס עליהם (ראה סעיף 97(ב3)). לעומת זאת בכל חלוקת דיבידנד יוטל מס בארץ על תושבי חוץ למעט מקרה בודד של תושבי שוודיה.
ב. גם אם יום רכישת המניה הוא לאחר 2012 (30% מס על רווח הון ודיבידנד לבעל מניות מהותי – לכאורה שקילות בין השניים) כדאי עדיין להתחייב במס רווחי הון וזאת מאחר שניתנת לגביו עלות המניות בניכוי וכן סכום אינפלציוני פטור (בדיבידנד כל הסכום המתקבל מהחברה חייב במס).
ג. אפשרויות קיזוז ההפסדים מרווח הון רבות יותר (קיזוז מהפסדי הון שונים ומשונים וכן ממועברים) מה שבדיבידנד לא מתקיים.
ד. לבעלי הכנסות נמוכות ומבוגרים ברווח הון ניתנת פריסה שיכולה להוריד את המס על הרווח הריאלי אל מתחת ל- 25%/30% ולא כך בדיבידנד.
תכנון המס הזה קיים ושריר, וכעת מקבל חיזוק חיובי מדברי בית המשפט, וחברה יכולה לרכוש הרכישה עצמית חלק ממניותיה באופן שווה מבעלי המניות. זהירות: להערכתי יש לצפות כי שלטונות המס יתקפו אותו וישנו את הסיווג מרווח הון לדיבידנד, על אף דבריו הברורים של בית המשפט העליון.
ב. המערערים טענו שאם היו מפרקים את החברה, היו חייבים במס נמוך באופן לגיטימי
בית המשפט קובע שגם אם זה נכון (וזה לא הוכח), המבחן של מה יכלו לעשות הנישומים לא רלוונטי אלא מה שעשו בפועל.
אנחנו נתקלים לא מעט בסוגיה זו, שעולה ממנה מסקנה אחת: אם ניתן לפעול בדרך שמביאה להפחתת מס באופן לגיטימי, צריך לפעול לפיה. לא פעל הנישום כך, לא יוכל לטעון אחר כך "יכולתי ולא עשיתי".
כמאמר השולף במערבון הידוע: "אם אתה רוצה לירות – תירה, אל תדבר". (באנגלית זה נשמע יותר טוב…)
תכנוני מס הם מלאכה מורכבת ואני מציע לכם את שירותי בתחום הזה. כדאי לקבל את היעוץ הטוב ביותר שניתן לפני ביצוע פעולות.
לפס"ד אביעד פרל לחץ כאן