פסק דין של בית המשפט העליון הקובע את העקרונות הבאים:
אין לחייב חברה לקזז הפסדים שמקורם בפעילות רגילה כנגד הכנסה מועדפת לפי וק עידוד השקעות הון.
מכירת מניות של חברה בת תיחשב "רווח הון בעסק" אם שתי החברות מאחדות את דוחותיהן לפי חוק עידוד תעשיה מיסים.
סוגיה ראשונה- קיזוז הפסדים:
לחברה היתה הכנסה פטורה לפי חוק עידוד השקעות הון, ומנגד היו לה הפסדים מועברים מעסק רגיל, דהיינו – הפסדים, שלו היו רווחים היו חייבים במס רגיל.
לפי החוק, חברה יכולה לקבל פטור ממס על הכנסותיה ממפעל מאושר. אבל, אין מדובר בפטור מוחלט – אם וכאשר תחליט החברה לחלק את הרווח כדיבידנד, תשלם מס חברות מלא בשנה בה חילקה את הדיבידנד.
נזכיר, שאין לחייב את הנישום לקזז הפסדים כנגד הכנסה פטורה. למרות זאת, פקיד השומה טוען שבמקרה של הכנסה מוטבת, אין מדובר בפטור ממס, אלא בדחיית מס בלבד, ולכן יש לחייב את החברה לקזז את ההפסד מההכנסה המוטבת.
בית המשפט לא מסכים עם פקיד השומה. לא מדובר בדחיית מס (כמו במתנה לקרוב ברווח הון), אלא בפטור ממס, שכן אם החברה לא תחלק לעולם דיבידנד היא לא תשלם אף פעם מס חברות על ההכנסה, וההחלטה האם לחלק את הדיבידנד או לא נתונה בידיה בלבד.
המחוקק לא ביקש אלא לגרום לכך שהחברה לא תחלק דיבידנד, ומס החברות בעת חלוקת דיבידנד הינו מעיין "קנס" על החלוקה.
כמו כן, אם נחייב את הנישום לבצע את הקיזוז, נשחוק את ההטבה שהוא מקבל כדין ונפגע בכוונת המחוקק.
דיעה: נישום רגיל, אם יש לו רווח בשנה מסויימת והפסד בשנה שאחריה, לא יכול לקזז את ההפסד אחורה. אבל, אם על החברה חל חוק העידוד במסלול הפטור, המס משולם רק בעת חלוקת דיבידנד, ודיבידנד מחולק מהרווח המצטבר בחברה. יוצא שבחברה שמקבלת פטור ממס בשל חוק עידוד השקעות מקוזזים הפסדים בשנה אחת כנגד רווחים בשנים קודמות.
ועוד: על סמך ההגיון מאחורי פסק הדין, אין נפקות לסעיף 77 לחוק. סעיף 77 קובע שאם נצברו רווחים בחברת מעטים, שלא חולקו, יוכל פקיד השומה לקבוע שכאילו חולקו ולחייב אותן במס על הדבידנד. אבל, פיצול המס למס חברות ולאחריו מס על דיבידנד נועד על מנת לתמרץ את החברות להשאיר את הכסף אצלן, כך נוכל להניח שהכסף ישמש להשקעות נוספות ולא לצריכה, ובידי החברה ההחלטה האם לחלק אותם בעתיד, ולכן אין להפעיל את סעיף 77אלא במקרים חריגים ביותר. עיון בהסטוריה מראה שאכן לא הפעילו אותו כמעט בכלל.
סוגיה שניה – הרחבת המושג "רווח הון בעסק":
לחברה היו מספר חברות בנות. בשנה מסויימת מכרה את מניות של אחת מחברות הבנות, וביקשה לקזז הפסדים מועברים מעסק כנגד רווח ההון שנצמח לה מהמניות.
פקיד השומה לא הסכים וקבע שרווח ממניות לא יכול להיות רווח הון בעסק.
נסביר, שבכל שנה החברה איחדה את כל הדוחות – שלה ושל הבנות – לצורך מס, וזאת לאור ההטבות לפי חוק עידוד תעשיה מיסים. בית המשפט – בדעת רוב בלבד -קובע שחברה תעשיתית שחוק עידוד תעשיה מיסים חל עליה, מאחדת לצורך מס את דוחותיה עם דוחות חברות הבנות, ולכן בעצם לצורך מס יש לראות את כל החברות כיחידה אחת ללא המחיצות משפטיות הקיימות. אם כך הוא, הרי שמכירת מניות אצל החברה שקולה למכירת המכונות המייצרות את ההכנסה (ללא מחיצות משפטיות – זוכרים?). לכן, יש לראות ברווח ההון שנצמח לה ממכירת המניות כרווח הון בעסק, והיא תוכל לקזז כנגדו הפסדים מועברים. כב' השופטת חיות, בדעת מיעוט, לא מסכימה עם קביעה זו.
בית המשפט מדגיש שקביעה זו תקפה רק למקרה של חברה המקבלת את ההטבוות לפי חוק עידוד תעשיה מיסים, ואין להסיק מזה שכל מכירת מניות תיחשב רווח הון בעסק.
ציטוט מעניין מפסק הדין אשר מדבר בעד עצמו: "במצב של חוסר-בהירות לגבי היקף תחולת דיני קיזוז הפסדים, יש לבכר, בדרך כלל, גישה מרחיבה…. בנוסף, כפי שציינתי לעיל, אף אם לאחר מיצוי ניתוח פרשני, לא ניתן להגיע לכלל הכרעה, כי אז עדיין יש לפרש את דין המס לטובת הנישום."