מס הכנסה

שותפות מהווה יחסים מיוחדים – שווי מניות בעסקה מחוץ לבורסה יכול להיות שונה מהמחיר בו המניה נסחרת – ע"מ 623-04 צפריר בכנר

שותפות מהווה יחסים מיוחדים – שווי מניות בעסקה מחוץ לבורסה יכול להיות שונה מהמחיר בו המניה נסחרת – ע"מ 623-04 צפריר בכנר

מנהל | 03-04-2016

כאשר בעל שליטה בחברה ציבורית מוכר את מניותיו בעסקה מחוץ לבורסה, מחיר המניות לא תמיד יהיה שווי למחיר המניה בבורסה.

הסיבות לכך הן מגוונות: רכישת שליטה בחברה ציבורית עולה יותר מסתם רכישת מניות, העובדה שניתן לרכוש "חבילה" גדולה של מניות גם היא מעלה את המחיר, אם המוכר לחוץ הוא יוריד את המחיר כדי למכור את כל המניות שבידו מבלי להפיל את מחיר המניה בבורסה, ומעל הכל ידוע שהמחיר בבורסה קשור יותר לרגשות המשקיעים (פחד, תקווה) או לניתוח טכני מאשר לשווי האמיתי של החברה.


במקרה דנן בעל שליטה בחברה ציבורית מכר את מניותיו לצד קשור, ומס הכנסה טען שהתמורה צריכה להיקבע לפי שווי שוק, הנמוך מהמחיר בחוזה בצורה משמעותית. את היתרה מסכים מס הכנסה למסות כחלוקת דיבידנד.


בית המשפט קובע:
בבואנו לבחון האם מתקיימים יחסים מיוחדים, נפנה לסעיף 32(9) לפקודה, כך ששותפות גם היא מהווה יחסים מיוחדים.
אין להסתמך רק על מחיר המניה בבורסה כאשר באים לקבוע את התמורה, מכיוון שהמחיר בבורסה לא משקף בהכרח את שווי השוק של המניה.


ההפרש בין הסכום ששולם עבור המניות לפי החוזה ובין שווי המניות כפי שנקבע יכול להתמסות כרווח הון חייב או כדיבידנד.
ואני שואל – הרי במקרה זה החברה הרוכשת מוחזקת 50% על ידי המוכר, כך שבעצם הוא מוכר לעצמו בפטור ממס חצי מהמניות. מכיוון שהוא פטור על הרווח במכירה, מדובר למעשה על תכנון מס הפרופרים אותו תיארתי בתקציר לפס"ד טוטנאור (מצורף).
מדוע כאן המדינה לא טענה למלאכותיות כמו בטוטנאור – לפחות לגבי חצי מהמניות?


לקביעת שווי החברה הגיעו מספר מומחים שקבעו שווי שונה כל אחד. שמאי מקרקעין אחד אמר לי לפני כחודש ששמאות זה מדע מדויק, כי השמאי מגיע בחישוביו בדיוק למחיר אליו רצה להגיע.
לנוחותכם – תקציר פס"ד טוטנאור שפורסם בזמנו:

תכנון המס:
בשנת 2003 בוטל הפטור ממס על רווח ממכירת מניות נסחרות בבורסה מכח סעיף 97(ג).
תכנון מס שהיה נפוץ מאד אז התבצע באופן הבא:
בעל המניות (יחיד) מקים חברת אחזקות.


רגע לפני שבוטל הפטור, בעל המניות מוכר את המניות שבידו לחברת האחזקות, (בדרך כלל בתמורה מטורפת ) – עסקה פטורה כי עדיין יש פטור ממס על מכירת מניות נסחרות.
מכיוון שאין לחברת האחזקות כסף לשלם לו, היא לוקחת הלוואה מהבנק (שעליה – מן הסתם – נותן בעל המניות ערבות לבנק ו/או שהמניות משמשות לביטחון) או לוקחת הלוואה (לפעמים בצורת שטר הון) מבעל המניות עצמו.
מה נוצר?


יש חברת אחזקות שמחזיקה מצד אחד נכס (מניות החברה הציבורית) שעלותו גבוהה מאד, ומצד שלי יש לה הלוואה שהיא צריכה להחזיר לבעל המניות (בדרך כלל התכנון נעשה מול הלוואת בעלים ולא עם הלוואה בנקאית). בכל פעם שחברת האחזקות מקבלת דיבידנד מהחברה הציבורית, היא מעבירה את הכסף לבעל המניות כהחזר הלוואה שנתן.


מצד אחד אין מס על הדיבידנד כי הוא בין חברות, ומצד שני אין מס על העברת הכסף לבעל השליטה כי מדובר בהחזר הלוואה. הפכנו דיבידנד חייב לדיבידנד פטור.
במקרה שלנו, בית המשפט קבע שמדובר בעסקה מלאכותית, וזאת למרות:


א. שהנישום טען שהפעולות בוצעו כדי לקבע לבן זכויות בחברה, אותן לא יוכלו האחים שלו לתבוע, כלומר – לעסקה היו מטרות שאינן הפחתת מס.
ב. שבעל המניות בחברת האחזקות – אחרי מות ההורים – יהיה בנו של בעל המניות בחברה הציבורית, למרות שאת ההלוואה נתן האב.ג. ההלוואה נלקחה מהבנק, והביטחונות שהועמדו היו המניות עצמן.


עסקה מלאכותית / סיווג מחדש:
פקיד שומה טען מספר טענות חלופיות. אפרט את הטענות ומיד את פסיקת בית המשפט לגביהם:
יש לסווג מחדש את שטר ההון שנתנה החברה, כדיבידנד ולחילופין כשכר או כבונוס, ולחייב אותו במס.
בית המשפט קבע שלא יתכן שמדובר בדיבידנד כי הוא עוד לא התקבל, ודיבידנד ממוסה על בסיס מזומן.
כמו כן אין לסווג מחדש כשכר כי שטר ההון לא ניתן תמורת עבודה/ בונוס אלא תמורת המניות.
העסקה היא עסקה מלאכותית, שכל תכליתה היא הפחתת מס.


בית המשפט קבע שמדובר בעסקה מלאכותית. סעיף 86 לפקודה מעניק סמכות להתעלם ממרכיבי העסקה ואחר כך "להקים" את העסקה מחדש או להתעלם ממנה בכלל.
אין לעסקה הזו "טעם מסחרי" (מבחן שמפעילים כדי לבדוק האם עסקה הוא עסקה מלאכותית, שנקבע בפס"ד רובינשטיין). גם אם נקבל את טענת הנישום שהעסקה נועדה לקבע זכויות לבן של הנישום, הרי מדובר בטעם משפחתי ולא בטעם מסחרי או כלכלי.
בשורה תחתונה, גם אחרי המכירה הנישום היה זכאי לדיבידנדים (שעכשיו קוראים להם פירעון שטר הון), והוא מחזיק במניות בעקיפין דרך חברת האחזקות.
כדי שעסקה לא תיחשב מלאכותית, צריך ש:


- לכל מרכיב בה יהיה טעם מסחרי. לא מספיק שחלק מהמרכיבים שלה מצביעים על טעם כלכלי. במקרה שלנו, הנישום יכל להקים את חברת האחזקות, להעביר לה את המניות ולשמור על זכותו לקבל דיבידנד במקום לקבל שטר הון. כך היה משלם מס על הדיבידנדים שיחולקו לאחר המכירה.
- – אם היתה אפשרות פשוטה יותר להשיג את הטעם המסחרי, והנישום בחר בדרך אחרת שגם חוסכת לו מס "על הדרך", זו עסקה מלאכותית למרות הטעם המסחרי.


מועד אירוע המס וחישוב המס:
מרגע שנקבע שהעסקה מלאכותית, קובע בית המשפט איך למסות את העסקה. פ"ש רוצה לחייב במס את התמורה ממכירת המניות במועד המכירה. בית המשפט אומר שפקיד השומה בעצמו התעלם מהעסקה וקבע שהיא מלאכותית, אז איך הוא יכול להסתמך על המכירה – שהוא התעלם ממנה - כשהוא בא לקבוע את המס?


בית המשפט קובע שיש לחייב את הדיבידנדים שיחולקו על ידי החברה הציבורית. כלומר – כאשר יחולק דיבידנד לחברת האחזקות, והיא תפרע את שטר ההון, ימוסה בעל המניות בגין שטר ההון שקיבל מהחברה, בסכום הדיבידנד שחולק, עד שיסתיים שטר ההון. (לא ברור לי האם אירוע המס יחול ביום חלוקת הדיבידנד מהחברה הציבורית לחברת האחזקות, או ביום שבו יפרע שטר ההון עקב חלוקת הדיבידנד? יכול להיות שחב' האחזקות תקבל דיבידנד אבל לא תפרע את שטר ההון. נראה לי שמדובר ביום הפירעון של שטר ההון).


אמנם, את שטר ההון אפשר יהיה להחזיר על ידי מכירת המניות בעתיד, אבל מכירה לא נראית באופק, וגם אם תהיה מכירה נראה ששיעור המס על פירעון שטר ההון יהיה שיעור המס על דיבידנד.